La mujer en tratamiento de reproducción asistida y su regulación frente al despido

REDACCIÓN | RHA PROFESIONAL
04-12-2017

Como todos sabemos, la mujer trabajadora embarazada goza de un estado de protección laboral que regula su necesario absentismo y la protege ante posibles casos de despido. Este estado de protección también incluye otras situaciones, como la adopción, la lactancia y reducción de jornada por cuidados de hijos menores.

Sin embargo, en la actualidad, las mujeres que precisan un tratamiento de reproducción asistida cuando desean ser madres y no lo logran por medios naturales no gozan de ningún medio de protección laboral excepcional.

Mujer gestante

La regulación laboral de cualquier trabajador es recogida en los convenios sectoriales de cada ramo, cuya legislación marco es la Ley del Estatuto de los Trabajadores. El estatuto establece que el trabajador podrá ausentarse del trabajo por razones médicas siempre que dicha ausencia esté justificada por el centro médico (público o privado) donde haya sido atendido. En estos casos, el trabajador dejará de percibir salario por ese tiempo.

Otra causa de absentismo es la baja laboral, bien por contingencias o enfermedades comunes, que es nuestro caso o contingencias profesionales. En determinados procesos de reproducción asistida podrían ser necesarias estas bajas, normalmente de duración corta. Las bajas laborales son dadas por los médicos de familia asignados. Estas bajas justifican la falta de asistencia al trabajo y tienen una regulación y retribución específica en función de los días de baja.

Según el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores, una de las causas por las que un trabajador puede ser despedido es:

 “Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”.

El mismo artículo declara que:

“No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”.

Como podemos ver, las mujeres sometidas a reproducción asistida no están dentro del colectivo protegido.

Por otra parte y siguiendo el análisis de la actual normativa, comprobamos que, en caso de despido derivado de las ausencias, tampoco se aplica el artículo 55 del Estatuto de los trabajadores que recoge las situaciones en las cuales un despido se declarará nulo:

“Maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia”.

“El de las trabajadoras embarazadas, el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley”.

“El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor”.

Ante esta falta de protección se han producido en los últimos años diferentes casos de despidos de trabajadoras que se habían sometido a procesos de reproducción asistida.

En 2008, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió que el despido de una trabajadora que se estaba sometiendo a un tratamiento de fecundación “in vitro” cuando sus óvulos estaban fecundados por los espermatozoides de su pareja (in vitro), pero todavía no se habían transferido a su útero, no era una situación equiparable al despido de una trabajadora efectivamente embarazada, pues no existía propiamente embarazo al no haberse efectuado la transferencia de los óvulos fecundados al útero de la mujer.

En este mismo sentido se pronunció el Tribunal supremo español en 2011.

Sin embargo y aunque a la mujer despedida no le sea aplicable la protección del artículo 55 del Estatuto de los trabajadores, no significa que cuando se producen situaciones de despido motivadas esencialmente por el sometimiento de la mujer a tratamientos de fecundación “in vitro” no pueda calificarse también el despido como nulo.

Así, el artículo 14 de la constitución española prohíbe la discriminación por razón de sexo, y el mismo artículo 55 del Estatuto indica que debe calificarse como nulo cualquier despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley.

Ha sido por la vía de la protección legal frente a las situaciones de discriminación a través del cual las mujeres que son despedidas por la empresa por el hecho de someterse a un tratamiento de fertilidad han encontrado cobertura legal para que los despidos sean calificados como nulos.

Las distintas sentencias de diferentes tribunales han otorgado el mismo grado de protección que si la trabajadora hubiera estado embarazada, porque se acredita que la motivación del despido por parte de la empresa fue la voluntad de la trabajadora de quedarse embarazada a través de un tratamiento de fecundación “in vitro”.

Por este motivo la recomendación legal a las mujeres que asisten a tratamientos de reproducción asistida ha sido por una parte la comunicación a la empresa del inicio de este tratamiento y la justificación del absentismo laboral bien con los justificantes por consulta médica o baja laboral.

Para evitar esta falta de regulación y los inconvenientes que provoca esto, se han producido algunas propuestas de partidos políticos. En concreto, en Septiembre de 2017 se ha presentado una proposición de Ley de Unidos Podemos –ECP-EM en el Senado para la modificación de los artículos 52.d y 37.3 de la Ley del estatuto de los trabajadores con objeto de impedir el despido de las personas que donan un órgano y de aquellos trabajadores con bajas médicas inferiores a 20 días que se derivan de intervenciones quirúrgicas, tratamientos de rehabilitación, procedimientos invasivos o bajas hospitalarias. Esta propuesta fue rechazada al votar el Partido Popular en contra.

Desde el comité editorial de RHA Profesional nos hacemos la siguiente pregunta:

¿Qué diferencia existe entre una profesional inmersa en un tratamiento de reproducción asistida y una profesional embarazada frente a un riesgo de despido?

Actualmente la única diferencia es que la segunda no puede ser despedida, pero la causa del riesgo de despido es la misma, por lo que consideramos que la protección debe ser la misma. Por tanto, creemos que es necesaria una modificación legislativa que normalice estas situación sin tener que pasar por los tribunales.

En tanto esta modificación se produce recordamos a todas las afectadas que sigan las recomendaciones de distintos profesionales del derecho, informen del tratamiento al que se someterán y justifiquen todas las faltas de asistencia al trabajo por este motivo. Abiertamente y sin miedo.

2017-12-04T12:21:20+00:0004/12/2017|Categorías: Revisión|

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